勞動法關系到國民就業等基本權益，在國外素有“第二憲法”之稱。去年9月獲任命的法國勞工部長科姆里（MyriamElKhomri）女士力推的勞動法改革法案，一度引發民眾持續數月的抗議示威，2016年7月21日終獲通過。該法案原草案的核心是擴大雇主用工自主權尤其是解雇權。無獨有偶，與法國通過上述法案同一天，在克利夫蘭舉行的美國共和黨全國代表大會上，總統候選人特朗普的長女伊萬卡（IvankaTrump）拉票演說第9分鐘提到，其父擔任總統后將修改勞動法。勞動法在一國政治經濟中的地位，由此可見一斑。
　　我國的《勞動法》于1995年1月1日施行，至今有效；但由于種種原因，2008年1月1日施行的《勞動合同法》更受矚目，也是目前我國調整勞動關系、處理勞動爭議的主要法律。限于篇幅，關于《勞動法》的修改日后再詳議；在此筆者只想說，在討論修改《勞動合同法》時，只有兼顧甚至更加重視《勞動法》的修改，才能高屋建瓴、突出《勞動法》的上位法地位，消除勞動法律體系的內在沖突，并擺脫勞動法律嚴重滯后于社會現實的尷尬局面。
　　《勞動合同法》從頒布之日就受到各方關注和討論。從去年4月到今年初，當時的財政部部長樓繼偉在不同場合發表看法，談到《勞動合同法》降低了勞動力市場靈活性。重新修訂《勞動合同法》的聲音再度甚囂塵上。
　　就此話題，筆者認為一味泛泛而談或發泄情緒都意義不大；所謂（對勞動者和用人單位）“單保護”、“雙保護”和“傾斜保護”基本上流于概念之爭，當今勞動立法本來就是各方博弈的結果。而實行用人單位分類（對大中小微企業分別適用不同的法律規范）和勞動者分層（區分普通勞動者和“高端”勞動者如企業高級管理人員），在中國估計還有較長的路要走。
　　去年底以來，人力資源和社會保障部開始提倡增加勞動力市場靈活性。今年夏末秋初，據稱《勞動合同法》的修改已列入有關部門的議事日程；但究竟如何修改，眾說紛紜。修法將涉及方方面面；其中，值得注意的是，據稱已在考慮將新經濟模式（如“共享型”）和新就業形態（如“平臺型”）下的靈活就業關系納入勞動法律調整范圍，并有可能適當增加用人單位解除勞動合同的理由，比如允許雙方約定解除理由、將勞動者違反忠誠或誠信義務列為《勞動合同法》第三十九條“過失性解除”事由之一、強調勞動者遵守勞動紀律的義務。作為專業律師，我們也欣慰地獲悉，有關部門將協調推進《勞動合同法》與《勞動法》、《社會保險法》和《勞動爭議調解仲裁法》等的修改，并在修法過程中注重與司法的協調。
　　客觀而言，《勞動合同法》的施行及修改與近年來外資撤離、實體經濟下滑乃至“去產能”可能都有某種內在關聯，但上述話題過于宏大，修法亦將曠日持久，我們不妨平心靜氣，先從技術層面談談《勞動合同法》究竟應該如何修改。
　　筆者早年在中央部委參與過立法過程（《勞動法》起草），深知一部法律的出臺殊為不易，有時受到偶然因素主導；在利益多元化的當下更是涉及方方面面的博弈。許多問題在沒有大數據支撐的情況下，空喊口號和理念，反而會適得其反。比如，除某些紙上談兵的學者和別有用心的官員，恐怕人們都會認為《勞動合同法》增加了企業成本；但如何增加、增加了多少、賬應該怎么算、增加的部分是否本屬勞動者合法權益，實難一概而論，因為變量太多。
　　2007年10月29日，筆者在北大法律信息網發表了“淺議《勞動合同法》的若干疏漏”（下稱“疏漏文”），指出《勞動合同法》的九個問題。其中有三個已通過國務院和人社部后續立法解決。
　　至于“疏漏文”問題五包含的兩個小問題，第一個是勞動者依據《勞動合同法》第三十八條解除勞動合同是否需要提前通知，筆者只是對立法者過于“惜墨如金”略有微詞，就立法意圖、條文安排和實際執行而言不是問題，即無需提前通知；第二個是無效勞動合同是否還要另行“解除”（此問題在該法第三十九條第五項再次出現），很遺憾，《勞動合同法》上次修訂時并未涉及，屬于知錯不改。問題七（《勞動合同法》第四十七條第二款）關于經濟補償的標準，高薪員工被“雙封頂”在特定情形下會導致不公平，但僅關乎少數員工，無礙社會和諧；問題九（《勞動合同法》第九十二條），勞務派遣單位與用工單位對被派遣勞動者的連帶賠償責任并不以過錯為前提，非但未改正，反而在《實施條例》第三十五條中被如法炮制，可見立法者自有其晦澀的邏輯。不過以上均屬細枝末節，不改也罷。
　　筆者認為有必要重申的是以下三個問題（其中第三個最重要）：
　　一、關于服務期違約金（《勞動合同法》第二十二條第二款，即“疏漏文”問題三）。
　　“勞動者違反服務期約定的”，“違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用”；“用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用”。該款如此規定，顯然混淆了違約金與賠償金的概念，把二者混為一談，大大削弱了違約金的懲罰性質，降低了勞動者的違約成本。
　　二、關于競業限制條款（《勞動合同法》第二十三條第二款，即“疏漏文”問題四）。
　　“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款”，“勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。
　　以上表述中，“在勞動合同或者保密協議中”這十二個字完全可以刪除。至今仍常見企業客戶與員工簽訂單獨的競業限制（競業禁止）協議；根據合同自由的原則，只要內容適當，這種單獨的協議也應屬合法有效。
　　然而，根據《勞動合同法》第二十五條，“除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”；而沒有違約金條款的競業限制協議，無異于一紙空文。因此，用人單位可能不得不將競業限制條款納入勞動合同或保密協議，盡量避免簽訂單獨的競業限制協議（至少應稱為“保密與競業限制協議”），以免其中的違約金條款被認定為無效。雖然尚未見到相關判例，但只要《勞動合同法》上述條款不改，律師就不能為企業擔保競業限制協議中的違約金條款一定能得到法院支持。
　　三、關于訂立無固定期限勞動合同的條件（《勞動合同法》第十四條第二款，即“疏漏文”問題一）。
　　最重要的問題放最后。關于《勞動合同法》，迄今這仍是本人不吐不快的一個大問題。
　　《勞動合同法》第十四條第二款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”
　　那么問題來了：在與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位有無終止勞動合同的選擇權？之所以產生這個問題，癥結在于本項中“續訂勞動合同”六個字。如果立法者的意圖是否定用人單位的上述選擇權，則“續訂勞動合同”六個字（以及“續訂”前的逗號）完全是畫蛇添足。因為一旦加上該六個字（以及“續訂”前的逗號），就應理解為，本項通過兩個逗號間隔了三個并列的條件：（1）“連續訂立二次固定期限勞動合同”；（2）“勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形”；（3）（雙方同意）續訂勞動合同。
　　換言之，如果用人單位不同意續訂勞動合同，則本項的三個法定條件未完全具備，用人單位也就沒有義務與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。
　　平心而論，上述理解無論從文義上還是法理上都完全成立。就法理而言，合同是雙方的合意；合同期滿后，任何一方都有續訂與否的選擇權，這種選擇權是天經地義、毋庸置疑，也是不宜通過立法予以剝奪的。何況，第十四條第二款第一句就是“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同”；如果用人單位不同意，如何能夠“協商一致”呢？
　　匪夷所思的是，據筆者所知，包括北京在內，目前上海以外地區的勞動法學界、實務界主流意見仍然認為，只要沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者在與用人單位連續訂立了二次固定期限勞動合同后，便有權“決定一切”；即，從訂立第二次固定期限勞動合同的那一刻起，勞動者就可以預見，自己日后將與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，除非自己不愿意。至今，上述地區企業的人事管理是按此操作，勞動爭議案件也是按此審理的。
　　時隔九年，與其說《勞動合同法》第十四條第二款存在重大缺陷，不如說我們的法律人共同體出了問題。對一種顯屬錯誤的法條解釋方式，法律從業者包括我們律師安之若素，無疑會自毀聲譽，降低公眾的信任；最終遭到破壞的，是法律的權威。
　　寫到最后也是最重要的問題，筆者意識到，修法固然未嘗不可，無論取何種解釋，《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項都要進一步明確。
　　因此，維護《勞動合同法》，維護法律和法律人的尊嚴，請自正確理解和實施《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項開始。是可謂本文主旨。
　　在此，筆者想重申自己數年前的觀點：無論《勞動合同法》如何修改，其基本框架和價值取向不會有大的變化。所以應著眼于法條本身的嚴謹和執法的制度設計，做到違法必究，而不應對一些企業的規避或應對措施大加撻伐（規避或應對法律絕不等于違法）。另一方面，在勞動關系中，用人單位與勞動者是對立統一的；《勞動合同法》可以設置權利義務的界限，但不應刻意創制新的對立，因為從根本上看，勞動者的長遠利益取決于用人單位的存續與發展；皮之不存毛將焉附？毋庸諱言，工會的作用必將日益重要；考慮到工會因素和特定勞動者（包括但不限于中高級管理人員、專業技術人員等）群體的大量存在，立法者不能把單位“強勢”、員工“弱勢”的思維定式貫穿于每一個法律條文，否則必然矯枉過正。
　　中國還是發展中國家，貧富差距較大。勞動者權益固然應該大力、持續保護（筆者從不反對勞動者依靠《勞動法》和《勞動合同法》正當維權），但遺憾的是，《勞動合同法》實施近九年，伴隨著大量守法企業的舉步維艱或無奈關閉，我們也看到了某些欠缺誠信、無視職業道德規范、濫用訴權的勞動者（包括高級管理人員）。孰是孰非，立法功過，一目了然。其實也不能將問題完全歸咎于立法者。作為一種涉及“人”或“身份”的基本社會關系，勞動關系諸多問題的根源并不能脫離中國的文化教育和政治經濟現實。嚴謹務實的法律只是構造和諧美好國家的必要而非充分條件。
　　（作者系北京天馳君泰律師事務所上海分所高級合伙人、上海市律師協會勞動法業務研究委員會副主任，曾于原國家勞動部政策法規司法規處工作）